При установлении размера похищенного в результате мошенничества, надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным, квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Кассационное определение Девятого кассационного суда от 27.11.2019 № 77-6/19

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего Николаенко Е.Ю. ,судей: Любенко С.В., Хроминой Н.Ю., при секретаре Колпаковой В.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу с дополнениями адвоката Местниковой Т.М., поданную в защиту интересов осужденного Ол-ва О.И., кассационную жалобу осужденного Ол-ва О.И. о пересмотре приговора Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года, апелляционного определения суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2019 года.

По приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года, Ол-в ФИО15, <данные изъяты>, ранее не судимый, осужден: по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года и возложением обязанностей: не реже одного раза в месяц, в установленный инспектором день являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства; без уведомления инспекции не менять место жительства и работы.

Мера пресечения Ол-ву О.И. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена до вступления приговора в законную силу;

он же оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 174.1 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В этой же части признано за Ол-вым О.И. право на реабилитацию и обращение в суд с требованием о возмещении имущественного и морального вреда, предусмотренного главой 18 УПК РФ. Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2019 года приговор изменен: Из приговора исключено указание о применении на основании ст. 73 УК РФ условного осуждения с возложением на осужденного Ол-ва О.И. исполнения определенных обязанностей. Определена к отбытию наказания в виде лишения свободы исправительная колония общего режима. Мера пресечения — подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Ол-в О.И. взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания определено исполнять с 16 мая 2019 года.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Ол-ва О.И. под стражей с 15 мая 2015 года по 5 ноября 2015 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В силу ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 6 ноября 2015 года по 24 марта 2016 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 19 июня 2018 года замечания, принесенные адвокатом Местниковой Т.М. в интересах осужденного Ол-ва О.И. на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 16 мая 2019 года, отклонены как не нашедшие своего подтверждения.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю., выступления адвоката Местниковой Т.М. защитника наряду с адвокатом ФИО28 и осужденного Ол-ва О.И., посредством видеоконференц-связи, поддержавших доводы основных и дополнительных жалоб, мнение прокурора Голохваст Г.А., полагавшей приговор и апелляционное определение изменить, зачесть в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2019 года, Ол-в О.И. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Данное преступление совершено им в г. Якутске Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах, основной и дополнительных, адвокат Местникова Т.М. считает судебные решения незаконными, поскольку судами допущены нарушения права на защиту Ол-ва О.И., требований уголовного, уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По ее мнению в действиях Ол-ва О.И. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 159 УК РФ, т.к. обстоятельства дела свидетельствуют о возникновении гражданско-правовых отношений между <данные изъяты> и ФИО32, поскольку еще до возбуждения в отношении Ол-ва О.И. уголовного дела, спор по земельному участку был разрешен в гражданско-правовом порядке. Согласно определению судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 3 июня 2014 спорный земельный участок возвращен <данные изъяты>, а ФИО33 должны вернуть денежные средства в размере 396324 рублей 32 копеек, уплаченные за земельный участок.

Судом первой инстанции установлен размер ущерба, причиненного потерпевшему в размере 599921 руб.44 коп., но суд не учел, что сумма в размере 396324 рублей 32 копеек была ранее уплачена потерпевшему за выкуп спорного земельного участка.

Судом немотивированно отклонены доводы защиты о том, что Ол-в О.И., являясь субъектом предпринимательской деятельности, арендовал спорный земельный участок для осуществления предпринимательской деятельности и его действия необходимо расценивать, как неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, однако в действиях Ол-ва О.И. отсутствует состав мошенничества в предпринимательской деятельности, так как на спорном земельном участке имелись строения (часть свайного поля с зарегистрированным правом на объект капитального строительства).

Суд в нарушение требований ст. 87, 88 УПК РФ дал неправильную оценку обстоятельствам дела, изученным в судебном заседании доказательствам, что существенно повлияло на выводы суда о виновности Ол-ва О.И. и в обоснование воспроизводит показания допрошенных в судебном заседании лиц, письменные материалы дела и приводит свою оценку этих доказательств.

Полагает, что выводы судов о совершении мошенничества группой лиц по предварительному сговору не соответствует ч. 2 ст. 35 УК РФ, поскольку не установлено время, место предварительного сговора Ол-ва О.И. и ФИО17, а также в чем состоит предварительный сговор.

Полагает, что не опровергнуты доводы защиты о том, что Ол-в О.И. в силу отсутствия специального образования не мог разработать схему мошенничества.

Считает, что положенные в основу приговора показания ФИО29 являются недопустимыми доказательствами, поскольку ФИО30, ссылаясь на положения ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, что не имел права делать, поскольку с ним было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Считает, что судом допущены нарушения требований ч. 3 ст. 56.1, ст. 281.1 УПК РФ при допросе ФИО31.

Не согласен с решениями суда об отказе в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты.

Указывает, что в апелляционном определении не приведены нормы закона, которые нарушены судом первой инстанции при применении положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Суд апелляционной инстанции удалился в совещательную комнату без материалов уголовного дела, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Решение суда о зачете Ол-ву О.И. в срок лишения свободы времени нахождения под домашним арестом с 6 ноября 2015 года по 24 марта 2016 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, принято в нарушение требований ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ). В данном случае время содержания под домашним арестом подлежало зачету в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Полагает, что постановление Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 19 июня 2018 года, которым разрешены замечания, поданные на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции, не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Так, в постановлении не дана оценка доводам защиты, что суд апелляционной инстанции удалился в совещательную комнату без материалов уголовного дела.

Просит отменить приговор в части признания Ол-ва О.И. виновным по ч.3 ст.159 УК РФ, либо отменить только апелляционное определение и приговор в части назначения условного осуждения оставить без зменения.

В кассационной жалобе осужденный Ол-в О.И. просит отменить приговор, апелляционное определение и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение либо отменить апелляционное определени е в части отмены условного осуждения. В обоснование своей1 позиции ссылается на доводы аналогичные, доводам изложенным в кассационных жалобах адвоката.

Возражения на кассационные жалобы не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Предусмотренных законом оснований для отмены судебных решений не имеется.

Постановленный в отношении Ол-ва О.И. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание деяния, признанного судом доказанным, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, характере и размере причиненного преступлением вреда, а также иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности в содеянном.

По результатам состоявшегося разбирательства суд, несмотря на занятую Ол-вым О.И. позицию по отношению к предъявленному обвинению, пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении мошенничества, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, в обоснование чего привел доказательства, соответствующие требованиям закона по своей форме и источникам получения.

Собранные по делу доказательства были оценены судом, как того требуют положения ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все вместе — достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

Мотивы, по которым одни доказательства признаны допустимыми и достоверными, а другие отвергнуты, в приговоре приведены. Ставить под сомнение выводы суда оснований не усматривается.

С учетом совокупности признанных допустимыми и достоверными доказательств, суд правильно квалифицировал действия Ол-ва О.И. по ч.3 ст.159 УК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что у Ол-ва О.И. не было умысла на приобретение земельного участка путем обмана; его действия связаны с предпринимательской деятельностью в рамках предоставленных полномочий, что между потерпевшим и ФИО18 имеют место гражданско-правовые отношения, исключающие уголовную ответственность Ол-ва О.И., отсутствует предварительный сговор между Ол-вым О.И. и ФИО19, Ол-ва О.И. имел законные основания для выкупа земельного участка, т.к. на нем фактически находились объекты недвижимости — были тщательным образом проверены судами и обоснованно отвергнуты, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Размер причиненного преступлением ущерба в сумме 599921 руб.44 коп. – стоимость земельного участка, судом установлен на основании экспертного заключения от 05.01.2019. Каких-либо оснований ставить под сомнение данное заключение не имеется.

Из смысла закона следует, что определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При установлении размера похищенного в результате мошенничества, надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным, квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. В связи с чем доводы осужденного и адвоката о необходимости исключения из обвинения уплаченной суммы в размере 396324 руб.32 коп, как стоимость по договору купли-продажи спорного земельного участка, являются необоснованными.

Вопреки доводам кассационных жалоб ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не установлены факты оговора Ол-ва Т.И. со стороны свидетелей обвинения, в том числе ФИО20. Кроме того, показания свидетелей судом оценены в совокупности с иными доказательствами, подтверждающими виновность Ол-ва Т.И. в инкриминируемом ему преступлении.

Доводы осужденного и адвоката о нарушении судом норм уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля ФИО21 являются голословными. Как следует из протокола судебного заседания, перед допросом судья установил личность ФИО22, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, выяснил его отношение к подсудимому, разъяснил ему права и обязанности, предусмотренные ст. 56.1 УПК РФ, предупредил о предусмотренных главой 40.1 УПК РФ последствиях несоблюдения им условий и невыполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, в том числе в случае умышленного сообщения ложных сведений или умышленного сокрытия каких-либо существенных сведений. Вопреки утверждениям стороны защиты, свидетель воспользовался правом предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, после чего были оглашены ранее данные им показания, достоверность которых ФИО23 подтвердил. Таким образом, показания ФИО24 обоснованно признаны судом относимыми, поскольку они получены с соблюдением требований ст. 281.1 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного следствия судом первой инстанции, вопреки утверждениям осужденного и адвоката не допущено. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все заявленные ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 4 ст. 389.15 и ч. 2 ст. 289.18 УПК РФ одним из оснований изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о несоблюдении судом первой инстанции принципа справедливости при назначении наказания Ол-ву О.И. в части применения ст. 73 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Как следует из приговора при мотивировке возможности применения ст.73 УК РФ суд первой инстанции сослался только на личность Ол-ва О.И, «…который ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет на иждивении малолетнего ребенка, положительно характеризуется…». При этом судом апелляционной инстанции обоснованно установлено, что суд фактически не учел характер и степень общественной опасности совершенного Ол-вым О.И. преступления, а также его активную роль. При таких данных неполнота учета указанных обстоятельств судом первой инстанции повлияла на справедливость назначения Ол-ву О.И. условного наказания за содеянное.

Суд апелляционной инстанции на основании фактических обстоятельств уголовного дела, установленных судом первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о необходимости исключения применения осужденному положений ст.73 УК РФ, поскольку Ол-в О.И. совершил тяжкое корыстное преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения с причинением потерпевшему материального ущерба в крупном размере, а также его активную роль в совершении преступления: Ол-в О.И. был инициатором преступления, предложил ФИО25 совершить преступление за материальное вознаграждение, приискивал подставных лиц, представлял и подписывал ложные документы.

Судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание, с учетом решения суда апелляционной инстанции, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, обстоятельствам дела и полностью отвечает требованиям ст. 60 УК РФ.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны судам первой и апелляционной инстанций, в жалобах не содержится.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в части применения ст. 72 УК РФ подлежат изменению по следующим основаниям.

Правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют.

Преступление совершено Ол-вым О.И. в период с 12.04.2012 по 30.07.2012, то есть до принятия указанного выше Федерального закона.

Несмотря на это, суд произвел зачет нахождения Ол-ва О.И. под домашним арестом с 06 ноября 2015 г. по 24 марта 2016 г. по новым правилам, то есть один к двум, чем нарушил положения ст. 9 и ст. 10 УК РФ.

С учетом изложенного Ол-ву О.И. зачесть время содержания под домашним арестом с 06 ноября 2015 по 24 марта 2016 в срок назначенного наказания из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части судебные решения следует оставить без изменения.

Замечания адвоката на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции председательствующим рассмотрены в соответствии с требованиями ст. ст. 259 — 260 УПК РФ. Постановление содержит в себе убедительные мотивы, по которым замечания были отклонены как необоснованные. Не соглашаться с принятым председательствующим решением оснований не имеется. Доводы адвоката о неверном указании в дате постановления года — «2018», Судебная коллегия признает технической ошибкой, не влияющей на законность принятого решения. Материалами дела подтверждается, что замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судом 19.06.2019 года, данный факт стороной защиты фактически не оспаривается.

Таким образом, оснований к отмене постановления Верховного Суда Республики Саха (Якутия) об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы осужденного Ол-ва О.И. и адвоката Местниковой Т.И. удовлетворить частично.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 11 марта 2019 года, апелляционное определение суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2019 года в отношении Ол-ва ФИО26 изменить:

время нахождения Ол-ва ФИО27 под домашним арестом с 06 ноября 2015 года по 24 марта 2016 года зачесть в срок назначенного наказания из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.


Источник