Хищение с использованием платежных карт. Из Обобщения практики рассмотрения судами Республики Коми за 2018 год. Бюллетень Верховного Суда Республики Коми, № 2, 2019 год

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды при разрешении уголовных дел о хищениях, совершенных с использованием платежных карт, в основном правильно применяют положения действующего законодательства, руководствуясь при этом разъяснениями, содержащимися в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации:

от 27 декабря 2002 года № 29 (ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»,

от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Федеральным Законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ в главу 21 Уголовного кодекса Российской Федерации внесены изменения, согласно которым:

— части 3 статей 158 и 159.6 УК РФ дополнены пунктами «г» и «в», соответственно, предусматривающими ответственность за хищение с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств;

— изменена диспозиция части 1 статьи 159.3 УК РФ с «Мошенничества с использованием платежных карт» на «Мошенничество с использованием электронных средств платежа»,

— произведена корректировка в сторону снижения пороговых сумм крупного и особо крупного размеров для целей статей 159.3 и 159.6 УК РФ.

В пояснительной записке проекта Федерального закона от 23.04.2018 приведено обоснование необходимости усиления уголовной ответственности за подобные деяния. В частности, отмечается рост количества несанкционированных банковских операций с использованием систем дистанционного банковского обслуживания; количество транзакций, совершаемых в финансовом секторе через удаленный доступ постоянно увеличивается, это вызывает угрозы криминального характера, представляющие собой как высокотехнологические формы хакерских атак, так и методы социальной инженерии, в результате применения которых владелец счета либо сам переводит свои средства на счет преступников, либо передает всю конфиденциальную информацию (персональные данные, данные платежных карт, контрольную информацию, пароли), необходимую для получения доступа к счету.  Методы социальной инженерии активно используют хакеры, атакующие клиентов с помощью вирусного и вредоносного программного обеспечения, позволяющего получить удаленный доступ к компьютеру. Для получения разовых паролей, приходящих на телефон клиента, они имитируют сбой в работе его автоматизированного рабочего места, а затем звонят от имени технической поддержки банка и просят сообщить пароли якобы для отмены ошибочных платежей.

Высокая степень общественной опасности указанных противоправных деяний обусловлена спецификой многих подобных преступлений, нарушающих не только право собственности, но и банковскую тайну, совершить которые могут лица, обладающие специальными познаниями, при помощи технических средств, позволяющих оставаться анонимным и совершать преступление из любой точки мира, имея лишь доступ к Интернету.

Изменения в закон обоснованы тем, что нередко совершению указанных преступлений предшествует длительная подготовительная стадия, включающая отдельные деяния, которые не образуют самостоятельный состав преступления. При этом согласно действующим уголовным нормам ответственность за приготовление к преступлению наступает только при совершении тяжких и особо тяжких преступлений. Следовательно, отнесение хищений с банковского счета и электронных денежных средств к категории тяжких преступлений позволяет использовать весь арсенал оперативно — розыскных мероприятий.

В соответствии с изменениями, внесенными в п. 4 примечания к ст. 158 и примечание к ст. 159.1 УК РФ, крупный и особо крупный размер хищений стал пониматься одинаково для кражи и основного состава мошенничества, а также преступлений, предусмотренных ст. 159.3 и 159.6 УК РФ. Ранее  для преступлений, предусмотренных ст. 159.3 и 159.6 УК РФ, закон устанавливал более высокие по сравнению с кражей и основным составом мошенничества пороговые суммы для определения крупного и особо крупного размера.

С учётом внесенных изменений в практике рассмотрения судами таких дел, возникают вопросы, нуждающиеся в дополнительном разъяснении.

С учетом ранее сложившейся судебной практики (до вступления в силу Федерального закона от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ), хищение, совершенное путем получения наличных денежных средств с банковского счета через банкомат рассматривалось как обычное хищение вещей, наделенных физическим признаком.

При этом действия лица, тайно завладевшего банковской картой потерпевшего, получившего при помощи указанной карты в банкомате денежные средства со счета потерпевшего, а затем с использованием указанной карты совершившего покупки в торговой организации, квалифицировались судами как единое преступление, что противоречит разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» часть третья статьи 158 УК РФ дополнена квалифицирующим признаком, предусматривающим повышенную ответственность за хищение денежных средств с банковского счета, а равно электронных денежных средств.

Согласно пояснительной записке к Федеральному закону от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ предполагалось, что следует усилить уголовную ответственность за хищение с банковского счета посредством использования удаленного доступа к банковскому счету при помощи технических средств (к которым, очевидно, не относится банковская карта владельца счета) при помощи вирусного и вредоносного программного обеспечения и иными технически и интеллектуально сложными способами.

Однако разъяснений о толковании диспозиции п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ Пленум Верховного Суда Российской Федерации не дал.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что до поступления соответствующих рекомендаций из Верховного Суда Российской Федерации следует руководствоваться предложениями, которые были доведены Верховным Судом Республики Коми, а именно о квалификации таких действий по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Таким образом квалифицируются указанные деяния и в практике судов других субъектов  РФ.

Решая вопрос о квалификации хищений, совершенных с использованием кредитных или расчетных карт, следует учитывать, что они могут признаваться судом и мошенничеством, и кражей.

Как кражу с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, следует квалифицировать деяния, совершенные путем неправомерного доступа к банковскому счету или электронному кошельку и перевода хранящихся на нем денежных средств. Важно иметь в виду, что в содеянном должны отсутствовать признаки преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ. Такой доступ к банковскому счету или электронному кошельку осуществляется посредством использования легальных средств авторизации (подлинных данных владельца, паролей). При этом необходимая для получения доступа к безналичным или электронным денежным средствам конфиденциальная информация может быть  передана злоумышленнику самим потерпевшим под воздействием обмана или злоупотребления доверием.  Данное положение разъяснено в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием.

Согласно п. 17 вышеупомянутого Постановления действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной карты.

Таким образом, при оплате похищенной картой покупок в магазине и получение наличных денег посредством той же карты через банкомат Пленум ВС РФ предлагает первый случай расценивать как мошенничество, влекущее ответственность по ст. 159.3  УК РФ, а второй как кражу, даже если конфиденциальные данные, необходимые для проведения операции по снятию наличных, были получены в результате обмана, поскольку обман при мошенничестве служит способом завладения имуществом, а не обеспечения доступа  к нему. При этом обман трактуется шире, нежели психологическое воздействие непосредственно на потерпевшего. Обогащаясь за счет средств владельца счета при использовании платежной карты для оплаты покупок либо в иных случаях, где подразумевается участие уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации, на которого возложена обязанность по проведению расчетов, виновный совершает преступление путем обмана этого уполномоченного лица. К тому же такой обман приводит к непосредственному изъятию имущества — денежных средств, хранящихся на счете потерпевшего.

Получение наличных денег посредством карты через банкомат не подразумевает участия уполномоченного работника кредитной организации и поэтому действия лица, обманом завладевшего банковской картой, узнавшего ее ПИН — код, а потом использовавшего ее для получения денег в банкомате, образуют кражу. Пленум не делает исключений в части способов изъятия банковской карты, предваряющих получение по ней наличных денег в банкомате.

Квалифицирующий признак — совершение хищения с банковского счета и в отношении электронных денежных средств введен только в ст. 158 и ст. 159.6 УК РФ, а в ст. 159 УК РФ нет. Можно сделать вывод, что он будет иметь место только при изъятии денежных средств исключительно виновным лицом, например, на основании распоряжения, оформленного им от имени клиента оператора по переводу денежных средств. Случаи, когда потерпевший под влиянием обмана сам оформляет соответствующее распоряжение, на основании которого с его счета переводятся безналичные денежные средства, данный квалифицирующий признак образовывать не будут. Здесь усматривается простой состав мошенничества, предусмотренный ст. 159 УК РФ, что не противоречит смыслу нововведения, изложенного в пояснительной записке к проекту Федерального закона № 111–ФЗ.

Преступник  может оформить распоряжение двумя способами:

— путем использования учетных данных владельца имущества независимо от способа получения доступа к таким данным (тайно или путем обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключенного к услуге «мобильный банк», авторизовался в системе интернет- платежей под известными ему данными другого лица и т.п.) и тогда такие действия с учетом п. 21 Постановления Пленума  ВС РФ № 48 следует квалифицировать как кража, т.е. с учетом изменений по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ при отсутствии признаков ст. 159.3 УК РФ;

— путем целенаправленного воздействия программных или программно — аппаратных средств на серверы, компьютеры, смартфоны, снабженные соответствующим программным обеспечением, или на информационно — телекоммуникационные сети, которое нарушает установленный процесс обработки, хранения и передачи компьютерной информации и тогда эти действия, по простому именуемые хакерской атакой,  квалифицируются по п. «в» ч. 3 ст. 159.6 УК РФ.

В отличие от ранее действовавшей редакции статьи 159.3 УК РФ, применительно к которой были даны разъяснения Пленумом ВС РФ в постановлении № 48, в настоящее время существенно расширен перечень средств совершения данного преступления. Если прежде данная норма предусматривала ответственность за мошенничество с использованием платежных карт, то теперь — с использованием любых электронных средств платежа.

Понятие электронного средства платежа дано в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», под ним понимаются средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Хищение денежных средств с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств возможно и путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-коммуникационных сетей, что является специальным видом мошенничества и влечёт уголовную ответственность по п. «в» ч. 3 ст. 159.6 УК РФ.

Мошенничество традиционно понимается как хищение имущества (приобретение права на имущество) путем обмана или злоупотребления доверием физического лица. Преступление, предусмотренное ст. 159.6 УК РФ, нельзя относить к мошенничеству в указанном значении, как форме хищения. По сути, речь идет о новой форме хищения, когда завладение имуществом сопряжено с проникновением в информационную среду, в которой осуществляются различного рода операции, связанные с приобретением участниками оборота имущества в виде наличных денег, безналичных денежных средств и иных имущественных прав (например, зафиксированных в реестре прав владельцев ценных бумаг). Можно говорить о фальсификации компьютерной информации, не предполагающей участие в этой схеме конкретного собственника имущества. Другими словами, наличие обманутого потерпевшего или другого лица, посредством которого получается доступ к информации или непосредственно происходит завладение денежными средствами, данному преступлению не свойственно. Признаком объективной стороны данного преступления является вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно — телекоммуникационных сетей посредством указанных ранее способов, если его следствием стало незаконное завладение имуществом либо приобретение права на имущество.

Рассматриваемые преступления следует считать оконченными с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб (пункт  5 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48).

Анализ рассмотренных судами в 2018 году дел показывает, что суды в основном правильно учитывали предложения Верховного Суда Республики Коми и надлежаще реагировали на выявленные недостатки при квалификации органами предварительного расследования деяния без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ, и возвращали уголовные дела прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Так, Усинский городской суд Республики Коми (дело №1-149/2018), установив, что И. обвиняется по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, а именно в краже денежных средств потерпевшего со счета банковской карты в период … мая 2018 года, вернул уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, мотивируя наличием оснований для квалификации действий И. как более тяжкого преступления, а именно по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, совершенная с банковского счета.

 (Постановление в апелляционном порядке не обжаловалось).

В соответствии со сложившейся судебной практикой, способами совершения кражи с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств являются:

  1. снятие чужих денежных средств с банковского счета через банкомат (наиболее распространенный способ).

Например, приговором Прилузского районного суда Республики Коми от 03 декабря 2018 года П. осужден за тайное хищение чужого имущества с банковского счета при следующих обстоятельствах: в июле 2018 года П., зная персональный идентификационный номер — пин-код банковской карты, ранее полученной от потерпевшего, через банкомат совершил две операции, обналичив со счета потерпевшего деньги в сумме … рублей (дело №1-78/2018).

  1. снятие чужих денежных средств путем использования доступа к банковскому счету потерпевшего через подключенные услуги «Мобильный банк», приложение «Сбербанк-онлайн» и последующий перевод денежных средств со счета потерпевшего на иные счета (например, на свой или своих знакомых).

Так, приговором Сосногорского городского суда Республики Коми от 27 августа 2018 года Р. осужден за тайное хищение у потерпевшего сотового телефона с подключенной услугой «Мобильный банк», привязанной к банковской карте, с последующим переводом денежных средств на свой лицевой счет (дело №1-182/2018);

Приговором Эжвинского районного суда г. Сыктывкара Республики Коми от 29 октября 2018 года С. осужден за то, что, используя принадлежащий ему сотовый телефон и две сим-карты операторов сотовой связи, обнаруженные им в сотовом телефоне, утерянном потерпевшей, к которым была подключена услуга «Мобильный банк», привязанная к банковской карте, перевел денежные средства на «QIWI Кошелек», который зарегистрировал на один из абонентских номеров сотовой связи потерпевшей, после чего осуществил два перевода, первый — на лицевой счет неустановленной банковской карты, второй — на лицевой счет «QIWI Кошелька» неустановленному лицу (дело №1-243/2018);    

Приговором Сосногорского городского суда Республики Коми от 25 декабря 2018 года Л. осуждена за то, что, используя сотовый телефон потерпевшего с подключенной услугой «Мобильный банк», привязанной к банковской карте, перевела денежные средства на «QIWI Кошелек», открытый на своё имя (дело №1-16/2019);

Приговором Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 14 декабря 2018 года Ш. осуждена за тайное хищение денежных средств потерпевшего с помощью сотового телефона посредством использования банковской услуги «Мобильный банк» и отправления смс-сообщений на номер 900 ПАО «Сбербанка России» о переводе денежных средств на её счет (дело №1-900/2018).

  1. онлайн-оплата денежными средствами с похищенной банковской карты потерпевшего в интернет-магазине при помощи персонального компьютера или мобильного устройства.

Так, приговором Троицко-Печорского районного суда Республики Коми от 12 октября 2018 года М. осужден за то, что в августе 2018 года, находясь в помещении магазина и, обнаружив в устройстве для оплаты товара (терминале) банковскую карту, оставленную потерпевшим по невнимательности, похитил её, после чего с помощью персонального компьютера совершил различные покупки в интернет-магазине «…», расплатившись денежными средствами, находящимися на банковском счете банковской карты, принадлежащем потерпевшему (дело №1-49/2018);

Приговором Ухтинского городского суда Республики Коми от 26 декабря 2018 года И. осужден за то, что, используя обнаруженные им банковскую карту и мобильный телефон, с целью хищения денежных средств с банковского счета потерпевшего через свой сотовый телефон зашел в личный кабинет интернет-сайта онлайн-казино и произвел операцию по пополнению своего счета путем ввода данных банковской карты потерпевшего на сумму … рублей, в подтверждение платежа ввел на своей странице пароль, который пришел в смс-сообщении на телефон потерпевшего, после чего денежные средства были зачислены на счет онлайн-казино (дело №1-527/2018).

Квалификация по ст.159.3 УК РФ.

Как показало обобщение, хищение денежных средств с банковского счета посредством оплаты товаров в торговой организации при участии продавца, суды в основном правильно квалифицировали по ст. 159.3 УК РФ, руководствуясь при этом разъяснениями, данными в п.17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» о том, что в случаях, когда хищение имущества осуществлялось лицом с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, действия виновного лица следует квалифицировать по ст.159.3 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Так, приговором Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 21 декабря 2018 года К. осужден по ч.2 ст.159.3 УК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, К., используя найденную им банковскую карту с функцией бесконтактных платежей, путем обмана работников торговых организаций, произвел оплату товаров через терминалы безналичного расчета на общую сумму … рублей … копеек, причинив потерпевшей значительный ущерб (дело №1-964/2018).

Вместе с тем, не все суды правильно учитывали данные разъяснения в судебной практике.

Так, апелляционным определением Верховного Суда Республики Коми от 09 октября 2018 года №22-2155/2018 изменен приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 09 августа 2018 года, которым Р. был осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ за кражу, совершенную с банковского счета.

Как следует из описания преступного деяния и обвинительного заключения, Р. расплатился в магазинах за покупки похищенной банковской картой, умолчав о том, что использует ее незаконно.

Апелляционная инстанция переквалифицировала действия Р. с п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.159.3 УК РФ, признав его виновным в совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Примером неправильного применения уголовного закона является приговор Эжвинского районного суда г. Сыктывкара Республики Коми от 19 октября 2018 года, которым А., с учетом предъявленного обвинения, осужден, в том числе по ч.2 ст.159.3 УК РФ за мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием принадлежащей другому лицу платежной карты путем обмана  уполномоченного работника торговой организации, с причинением значительного ущерба гражданину. Согласно приговору 23 июля 2018 года А., похитив кредитную карту потерпевшей, совершил покупки, представив к оплате банковскую карту потерпевшей, причинив значительный ущерб на сумму 6 433 рубля.

Преступление по данному делу совершено осужденным  в период действия ст.159.3 УК РФ в редакции Федерального закона от 23 апреля 2018 № 111-ФЗ, а не закона от 29 ноября 2012 года № 207. С учетом данных обстоятельств  действия А. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ в редакции Федерального закона от 23 апреля 2018 № 111-ФЗ, то есть как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

В соответствии с ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

Так, Воркутинский городской суд Республики Коми 15 октября 2018 года (дело №1-270/2018) уголовное дело в отношении К., обвиняемого по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, возвратил прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, придя к выводу, что его действия по хищению денежных средств с банковского счета путем приобретения товаров образуют состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, а описанное в обвинительном заключении деяние, совершенное данным лицом, находится за пределами объекта и способа совершения преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ.

Вместе с тем, обвинительное заключение содержало существо предъявленного К. обвинения с подробным описанием обстоятельств хищения им куртки и банковской карты потерпевшего, обстоятельства хищения им денежных средств потерпевшего путем использования банковской карты для оплаты покупок в магазине и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Учитывая изложенное, а также то, что объективную сторону составов преступлений предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и ст. 159.3 УК РФ образуют умышленные действия по хищению денежных средств потерпевшего, в обоих случаях с банковского счета, в том числе с использованием банковской карты потерпевшего, отсутствие во вмененных К. действиях признаков более тяжкого преступления, суд апелляционной инстанции постановление отменил, уголовное дело направил на новое судебное разбирательство.

В целях исключения ошибок при рассмотрении уголовных дел по  фактам хищений с использованием банковских карт рекомендовать председателям районных, городских судов ознакомить судей с настоящим обобщением.

Источник